El delito de corrupción en los negocios.

El reciente estudio publicado por Ernst and Young (Fraud and corruption — the easy option for growth? / Fraude y corrupción: la opción fácil de crecimiento?) confirma que la corrupción en los negocios se encuentra instalada de modo endémico en el tejido empresarial español. Así, 7 de cada 10 directivos encuestados reconocen como habitual la corrupción en el mundo de los negocios; igualmente el 46% justifica los sobornos si ello ayuda a la pervivencia o buena marcha de la compañía. Dichas cifras duplican la media de Europa Occidental. Sin que estos números vayan a causar gran sorpresa a cualquier conocedor del mundo de los negocios en España, sí es cierto que los mismos no son alentadores y pueden de algún modo frenar la expansión internacional de nuestras empresas en aquellos países con una ética empresarial más férrea.

Lo que sí resulta indudable es que dichos actos, por mucho que sean percibidos como normales, desde el año 2010 pueden tener trascendencia penal y conllevar penas de hasta 4 años de cárcel para los responsables e importantes sanciones a la empresa que se vea beneficiada por los mismos.

Nacimiento y evolución normativa del delito.

 El delito de corrupción entre particulares se introduce en el Código Penal a partir de la reforma operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio que introduce el art. 286 bis. “Corrupción entre particulares”. Dicho artículo supone una importante novedad en nuestro Código Penal, pues se comienza ahora a castigar penalmente conductas que hasta entonces eran únicamente juzgadas en términos de ética empresarial o, de forma muy aislada, como supuestos de apropiación indebida en los casos más graves (supuestos en los que el soborno al encargado de compras se integraba o sumaba al precio final del producto, de forma que ese aumento de coste injustificado suponía un quebranto a la compañía adquirente de dicho producto). En cualquier caso, es la Decisión Marco de la Unión Europea 2003/568/JAI de 22 de julio la que propicia la introducción de este nuevo tipo delictivo, argumentando que el aumento del comercio transfronterizo hace necesaria la lucha contra la corrupción privada, pues esta distorsiona la competencia e impide un desarrollo económico sólido. Esto es, el bien jurídico protegido es la competencia justa y honesta o, dicho de otro modo, la libre concurrencia de entidades privadas que operan en el tráfico mercantil.

En la reciente reforma propiciada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo que entrará en vigor a partir del 1 de julio de 2015 el art. 286 bis es ligeramente modificado, introduciendo alguna mejora técnica en cuanto a aspectos que habían suscitado no pocas críticas. Mencionar únicamente en este sentido que se elimina la referencia a las “obligaciones (del autor del delito) en la adquisición o venta de mercancías” acabando así con una indeterminación poco deseable en el ámbito penal, pues era necesario acudir a otros textos (Ley de Sociedades de Capital, Estatuto de los Trabajadores o al propio Código Civil) para definir tales obligaciones. Así mismo, el tipo penal pasa a denominarse Corrupción en los negocios en lugar de Corrupción entre particulares.  La redacción del artículo queda por tanto como sigue:

1. El directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.
2. Con las mismas penas será castigado quien, por sí o por persona interpuesta, prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, un beneficio o ventaja no justificados, de cualquier naturaleza, para ellos o para terceros, como contraprestación para que le favorezca indebidamente a él o a un tercero frente a otros en la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales.
3. Los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y a la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio. (…)

Características principales del tipo

Independientemente de las reformas que entrarán en vigor en julio de 2015, que como decíamos no alteran la esencia del delito conforme lo conocíamos, veamos ahora algunas de las características principales del mismo.

Ha de señalarse en primer lugar que el delito tiene dos vertientes: por un lado la corrupción activa, que tendrá lugar cuando se promete, ofrece o concede a otro un beneficio o ventaja no justificado para que le favorezca indebidamente a él o a un tercero frente a otros en la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales. Igualmente se pena la corrupción pasiva cuando se reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro. Es importante en todo caso señalar que para que se consume el delito debe mediar una relación causa efecto entre la promesa u ofrecimiento y la contratación o adquisición del producto o servicio.

En cuanto al bien jurídico protegido, como antes ya apuntábamos, y conforme dispone la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, es la garantía de una competencia justa y honesta.

Otra característica a destacar de este delito es que se encuentra entre los denominados delitos de peligro, teniendo en cuenta que las conductas delictivas ponen el riesgo el bien jurídico protegido sin que sea necesario para que el delito se entienda consumado que, efectivamente, se lesione esa competencia justa y honesta que antes referíamos. Así, el delito se consuma simplemente con el ofrecimiento de esa ventaja injustificada (corrupción activa) o con la solicitud de dicha ventaja o beneficio (corrupción pasiva). En cualquiera de los casos estaremos siempre hablando de una conducta dolosa, sin que quepa la comisión imprudente. Mencionar en este sentido que el propio Convenio nº 173 del Consejo de Europa dispone que la corrupción ha de ser tipificada solo cuando se cometa intencionalmente.

En cuanto a las penas, se prevé la pena de prisión de seis meses a cuatro años, la inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja. Si bien parte de la doctrina considera esta penalidad un tanto excesiva si se compara con la prevista para los delitos de estafa o apropiación indebida, que en su modalidad básica tiene previstas penas de prisión de seis meses a tres años, entendemos que es la intención del legislador tomar medidas contundentes de cara a evitar comportamientos que, como antes señalábamos, están fuertemente arraigados en el tráfico mercantil y son cada vez más perseguidos por las instituciones comunitarias.

Responsabilidad de la persona jurídica en el delito de corrupción en los negocios.

Conforme al art. 288 del Código Penal (tomamos aquí ya en consideración la redacción que entrará en vigor con fecha 1 de julio de 2015) el delito de corrupción en los negocios puede conllevar responsabilidad para la persona jurídica en los términos del art. 31 bis C.P. y, de hecho, por lo habitual del mismo, entendemos que será uno de los delitos más fácilmente imputables a las empresas. Baste en este sentido pensar que cualquier competidor perjudicado por esa contratación podría interponer una denuncia o querella si sospechase que en la misma ha mediado algún tipo de irregularidad o incluso un trabajador que hubiese sido recientemente despedido y fuera conocedor de prácticas eventualmente delictivas también podría usar esta vía penal como medio de presión en una reclamación laboral. 

Si bien lo anterior es evidente y supone un riesgo cierto para las corporaciones,dicho riesgo se puede neutralizar con un protocolo de prevención de riesgos penales adecuadamente implantado (criminal compliance) y que cumpla aquellas condiciones definidas también en el propio Código Penal (art. 31 bis.2). A través de dicho instrumento podrá evitarse la comisión del delito o, si éste llegara a cometerse, las sanciones a la persona jurídica en la práctica totalidad de los supuestos.

En defecto de la existencia de los referidos protocolos de prevención de riesgo penal, las penas previstas para la persona jurídica consistirán en multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido o que se hubiere podido obtener si la cantidad resultante fuese más elevada, cuando el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad o multa de seis meses a dos años, o del tanto al duplo del beneficio obtenido o que se hubiere podido obtener si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos.