La reforma del Código Penal modifica y mejora el tipo de insolvencias punibles.

Una de las novedades de la reciente reforma del Código Penal, que ha entrado en vigor el pasado 1 de julio de 2015, es la relativa a las insolvencias punibles, entendiendo como tal aquellas conductas que provocan la despatrimonialización del deudor y el consiguiente perjuicio para sus acreedores.

La clave de la reforma operada, conforme a la propia Exposición de Motivos, es establecer una clara separación entre las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución a las referidas al delito de alzamiento de bienes o insolvencia. Esta nueva regulación, que a nuestro entender constituye en una importante mejora técnica, busca poder dar una respuesta adecuada y contundente a aquellas actuaciones que resulten contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos. Sin lugar a dudas, esta reforma viene en gran parte motivada por las numerosos casos de insolvencia empresarial acaecidos en los últimos años, donde el deudor, a la vista de una situación más o menos irreversible y de forma, en la mayoría de los casos, impune, ha despatrimonializado una compañía en su exclusivo beneficio, dejando tras de sí un reguero de acreedores que, en demasiados casos, no han recuperado ni lo invertido en reclamar sus deudas, o incluso han visto sus empresas desaparecer como consecuencia de la suspensión de pagos de sus clientes.

Se pretende igualmente con la reforma ofrecer certeza y seguridad en la determinación de las conductas punibles que constituyan un riesgo no permitido al deudor, lo cual resulta evidentemente imprescindible en cualquier regulación penal y más cuando surge la posibilidad de sancionar penalmente operaciones, en la mayoría de los casos en ámbitos empresariales, que pueden transitar en una frontera muy tenue entre el tipo penal y el simple riesgo o incertidumbre habitual y lícita en el tráfico mercantil. Será en cualquier caso el ámbito empresarial el que valoraremos en el presente artículo.

Pasando ya al análisis de art. 259 C.P., hemos de señalar en primer lugar que para que las conductas que a continuación señalamos sean punibles, ha de partirse de un escenario inicial ineludible y es que la empresa se encuentre en una situación de insolvencia actual o inminente. Este punto de partida ha suscitado ciertas críticas, puesto que si  una situación de insolvencia actual es fácilmente determinable (suspensión de pagos o declaración de concurso sin ir más lejos), no ocurre lo mismo con aquella insolvencia que podamos calificar como inminente, pudiendo aparecer aquí más problemas interpretativos a la hora de apreciar dicha inminencia, pues lo que para un empresario más conservador puede ser una situación crítica, para otro puede ser el pan nuestro de cada día y seguir operando con total normalidad, arriesgándose por tanto a una sanción penal si finalmente se declarase insolvente y sus operaciones previas a tal declaración fuesen declaradas de riesgo.  En cualquier caso, como requisito de persiguibilidad, el deudor ha de estar declarado en concurso o dejar de cumplir sus obligaciones de pago.

En cuanto a la conducta típica será cualquier acción u omisión adecuada para perjudicar la masa del concurso, para dar una imagen falsa de la solvencia de la compañía o para favorecer a determinados acreedores en detrimento de otros. En general, hablamos de actuaciones contrarias al deber de diligencia del empresario.

Listamos a continuación de modo resumido las conductas típicas:

• Ocultar, dañar o destruir bienes incluidos, o que podrían haber estado incluidos, en la masa del concurso de acreedores.
• Realizar disposiciones patrimoniales que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor y que carezcan de justificación económica o empresarial.
• Realizar operaciones de venta a pérdida que carezcan de justificación económica.
• Simulación de créditos de terceros o reconocimiento de créditos ficticios.
• Participación en negocios especulativos cuando no estén justificados económicamente y no guarden relación con la actividad habitual de la compañía.
• Cometer irregularidades contables graves, así como destrucción y alteración de libros contables u otra documentación que el empresario esté obligado a conservar, si con ello se imposibilita el examen de la situación real del deudor.
• Formulación de cuentas sin respetar la normativa reguladora – si con ello se imposibilita el examen de la situación real del deudor- o incumplimiento del deber de formular balance o inventario dentro de plazo.
• Cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asunto económicos y a la sea que imputable la disminución del patrimonio del deudor.

Han de señalarse dos características fundamentales del tipo: se trata de un delito de peligro, que se consuma independientemente de que se llegue a lesionar de forma efectiva el patrimonio del acreedor, y, en segundo lugar, cabe la comisión imprudente, hecho este que forzosamente ha de conllevar una escrupulosa diligencia del empresario si detecta riesgos de insolvencia (diligencia que al fin y cabo es lo que pretende tanto la reforma del Código Penal como la reforma de la Ley de Sociedades de Capital). Es en este punto donde un modelo de compliance penal o corporate defense, al que más adelante aludiremos brevemente, es de vital importancia para evitar la comisión del delito, pues ha de tenerse en cuenta además que este es uno de los tipos penales en virtud de cual podría ser condenado no solo el autor material de los hechos sino también la persona jurídica en cuya organización se produjesen.

En lo que se refiere al  bien jurídico protegido, lo constituye el derecho de satisfacción de los acreedores, así como el sistema crediticio como bien jurídico supraindividual. En lo que se refiere a las penas podrán llegar a los 6 años de prisión si concurriesen agravantes. Dichos agravantes vienen relacionados con el número de acreedores perjudicados, la cuantía del perjuicio generado y al hecho de que la mitad o más del importe de los créditos concursales tenga como titular a la Hacienda Pública.

Regula por su parte el art. 260 del Código Penal un subtipo cuya conducta punible consiste en la realización de actos de disposición patrimonial que supongan un favorecimiento injusto de algún acreedor o el otorgamiento de garantías indebidas en el cobro de créditos. Igualmente serán sancionable, una vez admitida a trámite la declaración de concurso, cualesquiera actos de disposición o generadores de obligaciones destinados a favorecer a determinados acreedores con posposición del resto, simple claro está, que no constara autorización judicial o de la administración concursal.

Adelantábamos antes que los delitos relativos a las insolvencias punibles pueden conllevar la imposición de sanciones penales, en este caso multas, a las empresas en cuyo seno se cometieren, en virtud de la responsabilidad penal de la persona jurídica declarada en el art. 31 bis del Código Penal. Sin duda, bajo nuestro punto de vista, este es uno de los delitos donde cobra gran importancia un adecuado protocolo de prevención de riesgos penales (compliance penal), y ello por dos aspectos, el primero evidente, y es el hecho de la posible comisión imprudente, que obligará al empresario a mantener un estricto control sobre los departamentos financieros, contables o jurídicos ya no solo en una situación de insolvencia declarada, sino en cualquier situación que obligase a desatender, incluso parcial o intermitentemente, obligaciones con los acreedores. Y en segundo lugar, por el hecho de que muchas de las conductas que resultan penalmente sancionables han sido en cierto modo comunes en determinados sectores y no son percibidas por muchos empresarios como delictivas, por lo que cobrará especial importancia la fase formativa que debe contener todo programa de compliance penal.