PUBLICADA LA NUEVA CIRCULAR DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO 1/2016 RELATIVA A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA.

02.022016
0
0
Fiscalía General del Estado

Fiscalía General del Estado

Ya se encuentra publicada la tan esperada Circular de la Fiscalía General del Estado relativa al nuevo marco jurídico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas introducido en virtud de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. En dicho texto la Fiscalía, al igual que lo hizo en su momento con la Circular 1/2011, viene a interpretar las modificaciones que en esta novedosa materia efectúa la Ley Orgánica 1/2015 y ofrecer de esta forma a los miles fiscales ejercientes en España los criterios uniformes necesarios para valorar los modelos de organización y gestión exigidos por el nuevo marco penal a la hora de valorar la eventual imputación de una persona jurídica.  

 Destacamos a continuación los aspectos a nuestro juicio más relevantes que aborda la mencionada Circular:

  • Responsabilidad penal de los administradores y directivos

La fiscalía en su Circular hace referencia a la exigencia impuesta por la reformada Ley de Sociedades de Capital a los administradores de “adoptar las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad” y destaca principalmente el carácter indelegable de dicha facultad de supervisión descartando de esta forma la posibilidad de que la delegación de funciones tan característica de la actividad societaria sirva como una suerte de “excusa a los administradores para desatender sus deberes legales de supervisión, vigilancia y control al competerles estos personalísimamente.”

Con las nuevas previsiones del código penal, la fiscalía entiende que el incumplimiento grave de este deber de control determinará que junto con la persona jurídica, el omitente del control también responderá por un delito, bien doloso, por comisión por omisión, bien imprudente incardinándose en las previsiones de la letra a) del artículo 31 bis.

Es importe señalar que la Fiscalía aclara que sin perjuicio de las funciones propias del oficial de cumplimiento (compliance officer), siempre corresponderá al órgano de administración establecer la política de control y gestión de riesgos de la sociedad y su supervisión.

Modelos de organización y gestión: programas de compliance

A criterio de la Fiscalía, lo fundamental a la hora de analizar la idoneidad y eficacia de los modelos de compliance, será determinar si más allá del cumplimiento de los requisitos formales exigidos por la normativa penal, éstos expresan el verdadero compromiso de la empresa en la prevención de las conductas delictivas.  

De esta forma y partiendo de esta premisa, en la misma línea que la anterior Circular 1/2011, advierte que estos han de estar perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos, evitando así copiar modelos tipo de otras corporaciones. Aclara que estos modelos han de ser claros, precisos, eficaces y estar redactados por escrito.

Hace especial incidencia en que estos programas de cumplimento no deben ser percibidos por las empresas como un “seguro frente a la acción penal”, sino que por el contrario deben ser el reflejo de la cultura de la ética empresarial de cumplimiento de la Ley.

Responsable del órgano de supervisión del modelo: compliance officer

En relación al compliance officer, oficial de cumplimiento o responsable de la supervisión del modelo, advierte que deberá ser necesariamente un órgano de la persona jurídica en tanto que resulta fundamental a su criterio el contacto diario con el funcionamiento de la empresa. No obstante ello, destaca la posibilidad de que la empresa externalice determinadas funciones propias del órgano de supervisión como lo son la formación de los directivos y empleados o el canal de denuncias, advirtiendo que en todo caso lo esencial es que exista un órgano supervisor del funcionamiento general del modelo que establezca claramente el responsable de las distintas funciones y tareas.

Por lo que respecta a su responsabilidad penal, la Fiscalía General ubica al compliance officer en el listado de personas de la letra a) del artículo 31 bis (representantes legales o aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma) , en tanto que entiende ostenta facultades de organización y control dentro de la empresa. Como consecuencia de ello, advierte que en caso de que este órgano omita gravemente el control del subordinado (autor del delito) se permite no sólo la transferencia de la responsabilidad penal a la persona jurídica sino que él mismo podría ser responsable penal del delito cometido por el subordinado. De conformidad con este planteamiento como textualmente advierte la Circular “la exposición personal al riesgo penal del oficial de cumplimiento no es superior a la de otros directivos de la persona jurídica”, en tanto que estos, están comprendidos igualmente en el listado de personas dela letra a) del artículo 31 bis al ostentar facultades de organización y control.

Pequeñas y medianas empresas

En relación a las pequeñas y medianas empresas, la Circular señala que a pesar de que exista la obligación legal de estas empresas de adoptar los modelos de organización y gestión conforme a los requisitos del Código Penal, las características de los mismos deberán estar adaptadas a su propia estructura organizativa que, como resulta evidente dista mucho de la de las grandes empresas.

Criterios para valorar la eficacia de los programas de compliance

  • 1.- En palabras de la Fiscalía, la clave para valorar la verdadera eficacia de estos modelos “no radica tanto en la existencia de un programa de prevención sino en la importancia que tienen en la toma de decisiones de sus dirigentes y empleados y en qué medida es una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento”.

2.- Las certificaciones sobre la idoneidad de los programas de compliance realizados por empresas especializadas se valorarán como un elemento adicional de la eficacia de los mismos.

3.- Partiendo de la base de que la eficacia de un programa de compliance dependerá del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía, la fiscalía valorará el comportamiento, compromiso e implicación del Consejo de Administración y de los principales ejecutivos a la hora de trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la empresa.

4.- Se valorará por parte de los fiscales la capacidad de detección de los incumplimientos y su puesta en conocimiento de la autoridad. Resulta importante destacar que la Circular ordena directamente a los fiscales “solicitar la exención de pena de la persona jurídica”, al evidenciarse en estos casos “no solo la eficacia del modelo sino su consonancia con una cultura de cumplimiento normativo”.

5.- Se valorará positivamente la actuación de la empresa ante incumplimientos anteriores al caso concreto fundamentalmente la adopción de medidas disciplinarias contra los autores de los mismos o la inmediata revisión del programa de compliance.

Dejar un comentario

Su dirección de correo no será publicada. Los campos marcados son obligatorios *