Compliance Penal y franquicias: una oportunidad para proteger la marca.

*Artículo originalmente publicado el el suplemento FRANQUICIAS Y EMPRENDEDORES publicado por EL ECONOMISTA con fecha 12 de octubre de 2015 (ver suplemento).

 – Responsabilidad penal de la persona jurídica y su incidencia en el mundo empresarial – 

Como la mayoría de los empresarios ya conocen, el pasado 1 de julio de 2015 entró en vigor una reforma del Código Penal que influye significativamente en el ámbito empresarial. A través de dicha reforma se instala definitivamente en nuestro ordenamiento la llamada responsabilidad penal de la persona jurídica, régimen éste que si bien ya en 2010 anunció su llegada a través del art. 31 bis del Código Penal, no ha sido excesivamente aplicado debido a determinadas carencias normativas, que ahora han sido solventadas y sin duda propiciarán un significativo aumento de las imputaciones y sanciones penales a personas jurídicas si éstas no toman las medidas preventivas necesarias.

Esta nueva regulaciónha consagrado la posibilidad de que las empresas puedan ser sancionadas penalmente por delitos cometidos en su seno, cuando como consecuencia de los mismos se derive algún tipo de beneficio directo o indirecto para la compañía. Claro está, este hecho no significa que el autor material de los hechos quede impune y solo responda la compañía, sino que, por el contrario, las penas son independientes y acumulables, siendo así que incluso si se desconociese el autor de los hechos podría ser sancionada igualmente la empresa. En cuanto a las penas, van desde la multa, cuya cuantía dependerá de múltiples factores, hasta la disolución de la compañía, pasando por la clausura de locales, inhabilitación para contratar con la Administración, intervención judicial de la empresa, etc. No obstante, también el Código Penal nos ofrece la herramienta para evitar la referida responsabilidad: la implantación en la compañía de modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos. Esto es, lo que en el mundo anglosajón se conocen como programas de corporate defense y en nuestro país como protocolos de compliance penal o cumplimiento penal.

 – Compliance penal como oportunidad de corregir desviaciones en la compañía – 

El surgimiento de esta nueva necesidad para las compañías ha sido cuestionado por algunos empresarios desde diversos ángulos, algunos por considerar que la implantación de medidas de control en la compañía podrían entorpecer el trabajo diario y otros porque la implantación de tales modelos de prevención supondrá, al menos en un momento inicial, cierta inversión económica, dado que en la práctica totalidad de los casos la empresa no cuenta con un compliace officer en su plantilla capaz de evaluar riesgos e implementar los protocolos necesarios.

No obstante, sobre las voces críticas priman aquellas que consideran estos cambios normativos como una inmejorable oportunidad para favorecer prácticas de buen gobierno corporativo, para implantar códigos éticos y de conducta, y, sobre todo, para aplicar procedimientos y medidas preventivas que sirvan, además de para impedir la comisión de delitos o evitar las penas si los mismos llegasen a consumarse, para garantizar tanto el óptimo funcionamiento de la compañía como su permanencia en el tiempo, pues no cabe olvidar que aquellas medidas preventivas o procedimientos que pudieran ser implementadas en virtud del modelo de compliance penal permitirán a su vez un mayor control de los recursos de la compañía y corregirán desviaciones que con el paso del tiempo hayan podido cronificarse.

 – El modelo de compliace penal se configura factor clave en la franquicia pues permite proteger uno de sus activos primordiales: la imagen de marca – 

Entrando ya en el terreno de las franquicias,entendemos que esta nueva regulación puede tener una importante relevancia en el propio contrato de franquicia, y ello porque en dicho contrato el franquiciador siempre buscará la máxima protección de uno de sus activos principales, que es la imagen de marca, siendo un programa de compliance penal uno de los instrumentos primordiales para garantizar su valor e integridad.

Efectivamente, en una gran parte de los casos, el temor del empresario cuando su compañía es imputada en un proceso penal no lo es tanto la eventual condena penal, sino el evidente riesgo reputacionalo la condena mediática que conlleva dicho proceso, incluso aunque finalmente la compañía no llegase a ser declarada culpable. Pensemos, por ejemplo, cómo la simple imputación por un delito contra la salud pública a cualquier franquiciado de una cadena de restaurantes influiría en sus ventas: parece más que evidente que esa caída de ventas sería, en la mayoría de los casos, más perjudicial que una eventual condena pecuniaria y, además, afectaría no solo al franquiciado que se hubiese visto implicado, sino a la totalidad de la cadena, y, claro está, al franquiciador y al valor de su marca.

Es aquí por tanto donde entraría en juego el protocolo de prevención de riesgos penales como instrumento necesario ya no solo para evitar imputaciones o condenas, sino también para asegurar el estricto cumplimiento normativo en todos los ámbitos de la compañía. En este sentido, será muy recomendable incluir en el contrato de franquicia la exigencia de que el franquiciado implante en su organización modelos de prevención de riesgos penales. Evidentemente, dicha inclusión no solo protegerá al franquiciador o dueño de la marca, sino a la totalidad de los franquiciados que han pagado su cánon por esa imagen de marca y tampoco tienen interés alguno en que la misma sea manchada. Obsta decir que los sistemas de prevención han de ser implantados tanto en franquiciador como en franquiciados si efectivamente se quiere dar una adecuada protección a la marca.

Claro está, la misma utilidad de los programas de compliance podríamos predicar en cuanto a la protección del know how de la franquicia – otro elemento esencial de la misma- o de sus patentes, pues entre otros muchos aspectos,las medidas preventivas implementadas irán dirigidas a evitar delitos contra la propiedad industrial.

En cualquier caso, además de la evidente protección que brindan a todos los implicados los programas de cumplimiento normativo en las franquicias, poco a poco se configurarán también como un valor añadido y elemento esencial de las mismas, pues no olvidemos que el consumidor, y en general la sociedad, prima cada vez más las prácticas de buen gobierno corporativo y a la vez que tiene en su mano herramientas de comunicación cada vez más poderosas (hablamos, claro, de las redes sociales) tanto para premiar dichas prácticas como para castigar aquellas consideradas deshonestas o delictivas.